Морда буден
Доктрина Дентата: Плод Отравленного Древа или Привет Протагору от Прокурора Вышинского

(обещал кому-то рассказать про эту доктрину, а кому - не помню.)


В американском праве есть такое понятие как недопустимые доказательства. Идея в том, что все доказательства, полученные в результате какого-либо неправомерного действия следователя, должны быть выкинуты из дела и использованы в процессе быть не могут.

Характерный в моей практике пример: копы повязали на мелкой наркоте мелкого шушпанчика. Тот перетрусил и, чтобы отпустили, стукнул на дилера: дескать, ездят двое на черном бумере, торгуют вразнос дурью, тусуются в основном вокруг вот здесь (тык в карту).
Полицейские шушпаненка отпускают со словами: "Иди и не греши, а если наврал насчет бумера, мы тебя под землей сыщем, и устроим тебе дискотеку с цветомузыкой!", после чего неторопливо занимают позицию в указанном шушпаненком месте.

Натурально, черный бумер, едет тихонечко ничего не нарушает. Полицейские шмыг ему в хвост, дожидаются, пока проедет неподалеку от школы (чтобы сразу потяжелее наказание навесить), тормозят и гонят вон всех из машины, рассуждая по принципу spaghetti approach - если бросить тарелкой макарон в стену, что-нибудь да пристанет. Ну там, вдруг прав у водителя не окажется, или сквозь которое-нибудь из окон пакетик с дурью видно будет, или на одного из сидящих в машине есть ордер на арест... А если все чисто - ну придумаем что-нибудь...

Смотрите, что получается. Закладывать информатора коп не станет, иначе данного конкретного шушпаненка наркобратва пустит в расход, чтобы другим неповадно было, а копы лишатся будущих наводок - ибо-таки сделается неповадно. Если забыть про шушпаненка, получается, что копы взяли и на голубом глазу остановили черный бумер - а останавливать машину просто так нельзя, надо иметь хоть какое-нибудь основание для остановки. Поэтому что делает коп, чтобы прикрыть задницу обосновать свои недопустимые действия? Правильно, врет в протоколе.
"Проехав на красный свет, бумер был остановлен за нарушение правил дорожного движения, подойдя к машине, офицер Билл Ирезалл через заднее стекло наблюл сумку с характерной коричневой субстанцией, из предыдущего опыта офицера опознанной в качестве героина..."

А потом водитель обливается слезами на скамье подсудимых: я не я, и сумка не моя, я друга подвозил от метро! И не ехал я на красный свет! Не ехал! Там желтый мигал!
И кто ему, бедному, поверит насчет желтого света, раз в машине на заднем сиденье сумка с дурью...

Возникает вопрос - а что, собственно, такого? Ну нашли героин, молодцы. А что неконвенционными методами, так с наркоторговцами так и надо, гадами, их вообще убивать надо, или "приделывать", как выражается [livejournal.com profile] roizman. Достаточно поглядеть, что с людьми происходит в результате их деятельности...

Однако, тут вступает в действие вышеуказанная доктрина. Понятно, что от собственно незаконных действий копов никакая сила удержать не способна, и они получили искомое: торговцы арестованы, героин отобран.
К сожалению, от незаконной остановки машины недалек путь до ситуаций, которые описывает в своих книгах следователь Лев Шейнин, а там рукой подать до древней, как сама идея правосудия, regina probationum confessio est. Практика довоенного советского судопроизводства, в частности с очевидностью показывает, что если не задаваться вопросом, откуда взялись те или иные доказательства, то процесс будет выглядеть так: подозреваемым предъявляют обвинение: владение сумкой с героином. Сумка вот она. А как добыли ту сумку, и почему у одного подозреваемого рука сломана, на другом лица нет, а третий повторяет как заведенный: "Я всё подпишу, только отдайте лекарство", это не судейского ума дело...

В общем, к добру или к худу, в правовом государстве так не принято, и для полицейских положены другие пути. Нашел наркоторговца - устрой контрольную закупку. Не поленись последить еще полчаса, подгляди сделку, если уж он и правда тут торгует, возьмешь заодно с покупателем. Затребуй, раз уж знаешь марку машины, ордер на осмотр транспортного средства, который тебе с закрытыми глазами подпишет клерк магистрата, и спокойно, по всем правилам, останавливай, и сумку вынимай. Наконец, если сильно спешишь - запиши, по крайней мере, в протоколе честно: "был информатор, имени которого для его безопасности не называю, он в точности указал машину и я, боясь, что машина уедет вместе с дурью, пошел останавливать..."
Все вышеописанное подразумевает некоторое количество телодвижений. Ясное дело, копы поленивее, начинают искать shortcut to mushrooms, точно законы не для них писаны... А лень и безнаказанность плюс некоторое количество власти - страшное сочетание.
Возникает очевидная необходимость наказывать копов и отучать их действовать не по закону. Как? Единственным доступным способом: лишать результата своих действий. То есть, в нашем случае, выпускать на волю арестованного за отсутствием в деле допустимых доказательств, по принесении соответствующего ходатайства защитой.

Поскольку мы живем все-таки в правовом государстве, по щучьему велению адвоката назначается слушание по правомерности изначальной остановки бумера. Доктрина о недопустимости доказательств, которой руководствуется в этом случае ваш покорный слуга носит поэтическое название "плод отравленного древа" ("fruit of the poisonous tree.")

Полицейский, конечно, уже не помнит, что было на деле, и оперирует тем, что написано в протоколе.
- На красный свет, - спрашиваю, - проехали?
- Ага, угу. Так и проехали...
- На углу Мейн и Элм?
- Эээ... счас посмотрю... ну да, точно.
- Вот прям красный свет горел, а они через перекресток как ломанутся! Не на желтый...
- Да, да, даже не желтый а именно красный!
- Спасибо, офицер, до свиданья.
Прения.
Вашчесть, говорю, врет коп. Светофор на этом углу с восьми вечера до восьми утра всегда мигает желтым (вот выписка и вот фотографии), так что никакого красного там быть не могло, а полицейские про светофор не знали, потому что подъехали не сзади, как они утверждают, а сбоку. Раз коп врет, или, черт уж с ним, не помнит, как было дело, стало быть, основания для остановки машины не указаны, а безосновательная остановка неправомерна, на этот счет однозначный прецедент есть.
Стало быть, доказательства, полученные в результате неправомерного задержания, должны быть выкинуты из дела и использованы быть не могут...
Ваша честь, тарарам! - вскакивает прокурор. - Героин-то нашли! нашли! Мало ли, чего там коп насчет светофора не запомнил! Наверняка были основания остановить их, раз остановили!
Сложное решение, реакция судьи практически непредсказуема - эти ходатайства (так называемые motion to suppress) одни из самых апеллируемых.

Надо сказать, человеческий фактор играет в решении об удовлетворении этого рода ходатайств далеко не последнюю роль. Бывает ведь, что такие вот "отравленные фрукты" - единственный путь, чтобы взять под галстук настоящего мерзавца докопаться до истины, и другого способа подобраться у полицейских нет. И в этих случаях ох, как изобретателен бывает наш суд, самый гуманный суд в мире...

Вот, скажем, дело. Если коротко: один гад убил девушку. Ножом. Студентка, девятнадцать лет, маленький ребенок. По повреждениям неочевидно, изнасиловал предварительно или вступил в связь по согласию, однако материал неизвестного в теле убитой найден.
Свидетели трусят показывать, доказательств хны. Шесть лет не могли подкопаться.
Наконец, мужика задерживают по подозрению в другом деле, сажают в КПЗ и, пока суть да дело, и приглашают на мягкий и учтивый допрос по поводу убийства, где угощают сигаретами и банкой содовой (по протоколу о "расслаблении" допрашиваемого). Мужик выкуривает две сигареты и утаскивает в камеру остаток пачки. На допросе не колется ни словом: не был, не видел, о девушке не слыхал.
Натурально, по окончании допроса окурки из пепельницы и пустую банку копы хвать, в лабораторию, DNA-sampling совпадает, и привет семье.

Мужик пишет ходатайство: ну вы гады, я же кровь сдавать отказался, когда предлагали сделать анализ, чтобы исключить мое участие в убийстве, это мое право не показывать против себяпятая поправка, все дела - а вы меня с окурками и банкой подловили! Да мне вообще нельзя содовую в камеру проносить по правилам - куда мне было девать эту банку? Плод отравленного древа! Неправомерные доказательства! Спасите!

А судьи ему в ответ: тебе, мужик, никто не мешал окурки с собой забрать, как ты это сделал с сигаретной пачкой. Содовую в камеру нельзя, а насчет окурков ничего не сказано. А банку ты, гражданин подозреваемый, мог бы и вообще не лапать, раз знал, что с собой нельзя забрать. Ну или мог рукавом протереть, если не хотел оставлять отпечатков. Так что держи свои двадцать лет за предумышленное убийство и не раздувай нашу переписку.

В общем, человек мера всех вещей, а закон что дышло.
 
Notio: anguis in herba
27 March 2008 ; 12:00 am
 
 
( )
From:[identity profile] igorlord.livejournal.com
Date:2008-03-27 03:14 pm (UTC)
(Link)
"а что мешало следователям просто взять образец ДНК у подозреваемого?"

подозреваемый.

по-конституции у него есть право не давать показаний в деле против себя. т.е он может просто молчать и ему это в вину нельзя вписать. давать кровь или волос или еще чего -- это тоже "давать показания", а значит если он не хочет, то имеет право не давать. а тут, он по-глупости оставил окурок со слюной. это как бы он по-глупости сам сболтнул чего лишнего. это можно использовать.
(Reply) (Parent) (Thread)
From:[identity profile] ikadell.livejournal.com
Date:2008-03-27 05:35 pm (UTC)
(Link)
Верно.
(Reply) (Parent)
From:[identity profile] igorlord.livejournal.com
Date:2008-03-27 07:10 pm (UTC)
(Link)
Thanks!

Still, this "protection against self-incrimination applied specifically to compelled communications or testimony" makes little sence to me.

It seems "pretty obvious" that the constitution means (or should had meant :) ) that I am not required to provide any EVIDENCE in a case AGAINST ME. I am only guessing now what kind of self-increminating non-verbal evidence the prosecutor may force someone to produce.
(Reply) (Parent) (Thread)
From:[identity profile] dyak.livejournal.com
Date:2008-03-27 09:30 pm (UTC)
(Link)
When they are taking blood or a bicycle from you, it does not mean that you are giving, it only means that they are taking without you necessarily cooperating.
(Reply) (Parent) (Thread)
From:[identity profile] igorlord.livejournal.com
Date:2008-03-27 09:58 pm (UTC)
(Link)
Say, they really wanted to see your bicycle, because some security camera has taken a picture of a criminal's bike, and they suspect you to be that criminal.

Also, they've searched your house and cannot find your bike (there is ample evidence that you own some bike).

If they request that you tell them where your bike is, you can take the fifth and reply that you will only say your name, rank, and serial number, and they cannot do anything about it. Right?

But can they tell you that unless you go and fetch your bike within 24 hours, they are going to throw you in jail for the contempt? Ie. they are not asking you to say anything but to fetch some evidence against yourself?

Or are going to say that there is a difference between holding you down while they are sticking needles into you and telling you to do something yourself under a threat of a jail term?

Also, if they cannot demand your cooperation, what is preventing you from defending your bike from those who have no right to demand your cooperation in such confiscation?
(Reply) (Parent) (Thread)
From:[identity profile] dyak.livejournal.com
Date:2008-03-27 10:18 pm (UTC)
(Link)
Or are going to say that there is a difference between holding you down while they are sticking needles into you and telling you to do something yourself under a threat of a jail term?

Taking blood from you is not covered by the 5th either way -- it is not testimonial. Forcing you to produce other objects in your possession under a threat of a jail term can be testimonial.

With the bike on video, my guess would be that producing it would be testimonial -- by producing the bike, you are testifying that you know where or how to find it.

They cannot demand your cooperation, but actively preventing them from doing what they want is a whole different matter.
(Reply) (Parent)
From:[identity profile] dyak.livejournal.com
Date:2008-03-27 10:48 pm (UTC)
(Link)
Супер-интересным делом является в этом контексте дело In re Boucher, пока еще находящееся в зародышевом состоянии (в суде первой инстанции).

Содержание диска компьютера было просмотрено властями с согласия владельца (владелец сам добровольно согласился, набрал password, и дал посмотреть что там -- все законно); власти увидели там детский порн (естественно); компьютер изъяли и выключили.

Оказалось, что этот volume зашифрован с PGPшной силой; власти хотят, чтоб владелец сказал password; владелец, само собой, говорит, что это нарушит 5ю поправку; Magistrate Judge согласился; AFAIK, дальше дело пока не пошло.

http://www.volokh.com/files/Boucher.pdf

Обсуждение, например, тут.

http://volokh.com/posts/1197670606.shtml
http://volokh.com/posts/1197763604.shtml

Добавлю, что Orin Kerr -- большой и важный спец и автор учебников и справочников в области обысков и т. п. в отношении компьютерных штук (именно в этой узкой области), так что его нужно слушать особо внимательно.

PS Magistrate Judge согласился, лишнее "не" убрано. :)

PPS Еще уточню: они не просят, чтоб он "сказал" password, они просят только чтоб он его набрал (а они отвернутся), дав им доступ к volume.

Edited 2008-03-27 11:00 pm (UTC)
(Reply) (Parent) (Thread)
From:[identity profile] igorlord.livejournal.com
Date:2008-03-28 03:23 am (UTC)
(Link)
Очень интересно.

Всё-же, зря напридумывали про "testimonial/nontestimonial". Было бы очень просто "есть право не помогать с суде против себя". И все. А о, похоже, что в каком-то громком деле и кого-то не выдержали нервы поступить "правильно" и по-придумывали просверливать дырки в простом праве.
(Reply) (Parent)
From:[identity profile] igorantarov.livejournal.com
Date:2016-11-25 10:35 am (UTC)
(Link)
В итоге пришлось сдать пароль пароль:
https://en.wikipedia.org/wiki/In_re_Boucher

A District Court judge agreed with the government, holding that, given Boucher's initial cooperation in showing some of the content of his computer to border agents, producing the complete contents would not constitute self-incrimination.
(Reply) (Parent)
From:[identity profile] ng67.livejournal.com
Date:2008-03-27 07:50 pm (UTC)
(Link)
Кстати очень интересно поступают, когда берут анализ на допинг...
Берут мочу... Почему? Да именно поэтому. Анализ крови брать нельзя - нарушение кожных покровов, человек может не давать.
А моча сама выливается. Не ссать (извините) человек не может...
(Reply) (Parent) (Thread)
From:[identity profile] commentator07.livejournal.com
Date:2008-04-15 01:18 am (UTC)
(Link)
Я так понимаю, что дело не в этом. Допинг это у спортсменов. Я думаю, участвуя в соревнованиях, человек дает согласие на определенные вещи, к-ми может быть и взятие анализов крови. Так что, наверное дело просто в удобстве. Мочу проверять удобнее, а избежать попадания вещества в мочу так же сложно, как и не ссать.
(Reply) (Parent)